Ellscheid Günter: Denk und Handlungsfiguren des Zivilrechts bei der Konfliktschlichtung

Erstveröffentlichung in:
Elke Hassemer/Erich Marks/Klaus Meyer (Hrsg.), Zehn Jahre Täter-Opfer-Ausgleich und Konfliktschlichtung, Forum Verlag Godesberg, Bonn 1997, S. 191-204


Der strafrechtliche Täter-Opfer-Ausgleich (nachfolgend: TOA) gehört in die modernen Bemühungen um neue und bessere Methoden der Konfliktschlichtung. Aus der Perspektive des TOA ergibt sich deshalb ein Interesse an jeder Art von Schlichtungspraxis, gleichgültig, in welchen Lebensbereich sie gehört und unter welchen normativen Vorgaben sie stattfindet. Auch die Schlichtungspraxis des Zivilrichters könnte somit für den Mediator des TOA von Interesse sein, sei es, daß sich im Vergleich Ge-meinsamkeiten zeigen, sei es, daß durch das Hervortreten von Unterschieden die Strukturen des TOA schärfer bewußt werden.

Bei der zivilrichterlichen Konfliktschlichtung handelt es sich um eine alte und - statistisch betrachtet - recht erfolgreiche Praxis. Ein hoher Prozentsatz der Zivilprozesse wird durch einen sog. Prozeßvergleich beendet. Andere Arten einverständlicher Erledigungen des Verfahrens kommen hinzu. Zu einem erheblichen Teil verdankt sich die Einigung der Parteien der vermittelnden Tätigkeit des Richters.

Zunächst werde ich versuchen, die normativen Vorgaben und die Handlungssituation des schlichtenden Zivilrichters hinsichtlich einiger zu Vergleichszwecken wichtiger Züge zu schildern sowie Methoden der zivilrechtlichen Konfliktbearbeitung, soweit dies möglich erscheint, aufzuzeigen. Außer Betracht bleibt dabei die familienrichterliche Praxis, weil sie teilweise anderen Verfahrensgrundsätzen folgt.
Für die Schlichtungstätigkeit des Zivilrichters ist bestimmend, daß die Parteien innerhalb gewisser äußerster Grenzen über den Streitgegenstand einverständlich frei verfügen und deshalb unbeschränkt eine verbindliche Abmachung treffen können, durch die der Rechtsstreit beendet wird. Die Abmachung kann sich an die Rechtslage, so wie sie die Parteien oder der Richter als gegeben oder für wahrscheinlich ansehen, anlehnen, sie kann sich aber auch von der Rechtslage lösen, also auf Erwägungen nichtjuristischer Art beruhen. Der vor dem Zivilgericht ausgetragene oder beigelegte Konflikt "gehört" den Parteien. Das Problem einer Privatisierung des Konflikts stellt sich - anders als beim TOA - nicht. Die Öffentlichkeit oder der Staat sind an der Auseinandersetzung der Parteien nicht mit eigenen Interessen oder Zielvorstellungen beteiligt. Es kann allenfalls vorkommen, daß Behörden für ihre Verfahren den Zivilprozeß als Informationsquelle benutzen wollen; auf die Regelung des Streits der Parteien können sie jedoch keinen Einfluß nehmen. Selbstverständlich hat auch der Zivilrichter keine über die Beilegung des Konflikts hinausreichenden Ziele. Konfliktregelung ist ihm nicht Mittel zum Zweck, sondern Selbstzweck. Das besagt nicht, daß von der Institution des Zivilprozesses keinerlei Wirkungen auf die Gesellschaft im Ganzen ausgehen. Man kann im Gegenteil als sicher annehmen, daß Existenz und Funktionieren der Zivilgerichte in einem gegenüber der strafrechtlichen Perspektive verallgemeinerten Sinn general- und spezialpräventiv in Richtung auf Respektierung der Rechtsordnung, auch der Strafrechtsordnung, wirken. Gleichwohl gehört die Einwirkung auf die Gesellschaft im Ganzen und in aller Regel auch die Beeinflussung einer Partei im Sinne einer Verhaltensänderung (über die Lösung des anhängigen Konflikts hinaus) nicht zum Aufgabenbereich des Zivilrichters.

Da die Parteien des Zivilprozesses Herr des Verfahrens und damit ihres Konflikts sind und bleiben, können sie dem Richter ihre Sache jederzeit aus der Hand nehmen, indem sie etwa das Verfahren durch entsprechende Prozeßerklärungen beenden und den Streit unausgetragen lassen oder einen außergerichtlich ausgehandelten Vergleich lediglich bei Gericht zu Protokoll geben.
Strebt der Richter eine einverständliche Beendigung des Rechtsstreits an, so wird er sich in aller Regel an rechtlichen Gesichtspunkten und den ihnen zuzuordnenden Tatsachen orientieren, also mit dem juristischen Raster arbeiten, um die Parteien, die ihrerseits mit rechtlichen Argumenten - mindestens aber mit Gerechtigkeitsgründen - kämpfen, von einer bestimmten Lösung zu überzeugen. Darin liegt zumeist keine zusätzliche Verfremdung des Konflikts durch juristische Argumentation; denn die Umstellung der sozialen Beziehung auf juristische Kampfhandlungen hat bereits im Vorfeld des Prozesses stattgefunden, der juristische Kampf wird vor Gericht lediglich fortgesetzt. Im Falle eines Delikts mit Schadensfolge entsteht der soziale Kontakt ohnehin von vorn herein als Rechtskonflikt. Ist dagegen ein Sozialkontakt vorausgegangen, der nicht durch Auseinandersetzungen, sondern durch Zusammenarbeit und Vertrauen unter der Perspektive beiderseitigen Vorteils gekennzeichnet war, so erscheint es manchmal aussichtsreich, an das frühere, noch nicht durch juristische Argumentationen verzerrte Verhältnis zu erinnern, um die Konsenswilligkeit zu wecken oder zu stärken. Das gilt besonders dann, wenn die Beziehung, beispielsweise eine laufende Geschäftsbeziehung, noch besteht oder eine Wiederanknüpfung einer abgebrochenen Beziehung sinnvoll erscheint.

Sieht man von der Möglichkeit solcher Rückgriffe auf Außerjuristisches ab, so hat man es sozusagen mit dem juristischen Normalkonflikt zu tun, bei dem um die Rechtslage gestritten wird. Ihn kann der Richter als Mediator je nach Situation mit zwei verschiedenen Methoden angehen. Zum einen kann er versuchen, den etwa bestehenden, eigentlich juristischen Streit über die Auslegung von Rechtssätzen oder über die Existenz von Rechtssätzen durch kompetente juristische Darlegungen zu klären und die Parteien insoweit zu überzeugen. Und entsprechend kann er versuchen, den Streit der Parteien über die rechtlich relevanten Tatsachen durch überzeugende Tatsachenargumente auszuräumen. Die Schwierigkeit dieses Vorgehens liegt darin, daß einer Seite angesonnen werden muß, ihren Standpunkt in der strittigen Frage aufzugeben. Das kann zu einer Abwehrhaltung führen, die den Schlichtungsversuch zum Scheitern bringt. Dieser Gefahr sollte auf jeden Fall dadurch vorgebeugt werden, daß der Richter bei seinen Darlegungen zugleich signalisiert, für Gegenargumente jederzeit offen zu sein und zu bleiben.

Die zweite Methode bietet sich an, wenn der Richter selbst noch unentschieden ist. Er wird dann die in der Prozeßlage steckenden Ungewißheiten herausarbeiten, die Parteien in ihren Standpunkten verunsichern und sie so möglicherweise dazu bereit machen, eine Entscheidung in Ungewißheit zu treffen. Seine eigene Ungewißheit oder Unentschlossen-heit wird er dabei offenlegen. Auch kann ein Hinweis darauf hilfreich sein, daß ungewiß ist, wie der Richter der höheren Instanz entscheiden wird, wenn die Sache an ihn gelangt. Natürlich schuldet der Richter den Parteien eine redliche Darstellung der Prozeßlage. Er darf nichts als sicher darstellen, was es nach seiner Überzeugung nicht ist, und keine Unsicherheit sähen, wo er selbst nicht unsicher ist. Es geht vielmehr darum, die tatsächlich gegebenen Unsicherheiten, aber auch die Gewißheiten zu artikulieren, damit die Parteien sie in Rechnung stellen können. Im Falle von Ungewißheiten sollte deshalb deren Grad kenntlich gemacht werden, da dies Voraussetzung einer rationalen Entscheidung der Parteien über Annahme oder Nichtannahme eines Vergleichsvorschlags ist.

Auch der Schlichtungsversuch unter Kalkulation des Prozeßrisikos orientiert sich noch am Leitbild der wirklichen Rechtstage, nur daß man von der wahren auf die wahrscheinliche übergeht. Dabei wird das Alles-oder-Nichts-Prinzip allerdings aufgegeben zugunsten einer Praxis des teilweisen Nachgebens entsprechend der Wahrscheinlichkeit, mit der der eigene Standpunkt durchgesetzt werden kann

In dieses Grundmuster juristisch-rationaler Konfliktbereinigung gehören auch Risiken, die nicht die Chancen, ein obsiegendes Urteil in der Hauptsache zu erstreiten, sondern Sekundärfolgen des Prozesses betreffen. Prozessieren kostet Geld. Bei ungewissem Ausgang droht der Verlust der vorgeschossenen Kosten und zusätzlich die Belastung mit den Kosten des Gegners; jeder weitere Kostenaufwand wird dann zu einem gesonderten Risiko und fließt bei rationalem Verhalten in die Überlegungen zu einer vorzeitigen vergleichsweisen Beendigung des Rechtsstreits ein. Signalisiert der Richter, daß er den Prozeß nicht ohne umfangreiche, teure Beweisaufnahme (z.B. nicht ohne teures Sachverständigengutachten) wird entscheiden können, so können die Parteien motiviert werden, durch Teilverzicht auf ihre Rechtsposition Kosten, aber auch Zeitaufwand zu sparen sowie die - kalkulatorisch lästige - Ungewißheit über den Prozeßausgang zu beenden. Ein anderes Beispiel: Rücksichtnahme auf die Leistungsfähigkeit eines Schuldners ist der Rechtsordnung, von wenigen Ausnahmen abgesehen, fremd und somit kein entscheidungserheblicher Gesichtspunkt. Aber die Überlegung, der Schuldner werde ohnehin auf absehbare Zeit nicht in der Lage sein, die ganze Forderung zu bezahlen, kann Anlaß zu einem vergleichsweisen Teilverzicht sein.

Für alle diese Überlegungen, auf die der Richter bei Vergleichsverhandlungen zurückgreifen kann, ist charakteristisch, daß sie sich, wie die Nationalökonomie, am Modell des homo oeconomicus orientieren. Der Zivilrichter versucht nicht in erster Linie, an ethische Maßstäbe der Parteien zu appellieren, sondern unterstellt zumeist, daß beide Parteien rational handelnde Egoisten sind oder sich aktuell so verhalten. Er steuert einen Kompromiß zwischen sich strategisch und taktisch verhaltenden Konfliktbeteiligten an. Daß der Richter dabei, durchaus seinem Berufsethos entsprechend, die in der Privatrechtsordnung enthaltenen Gerechtigkeitsprinzipien zur Geltung bringen wird, ist nicht als rechtsethischer Appell gemeint, sondern ein schlichter Hinweis auf die Tatsache, daß er bei Erfolglosigkeit seiner Vergleichsbemühungen gehalten sein wird, nach den Regeln des Privatrechts zu entscheiden. Für die Parteien werden damit die Richtigkeitsvorstellungen des Gesetzes und des Richters zu Vorgaben, die sie wie Tatsachen in Rechnung stellen müssen. Ein Aufgeben der strategisch-taktischen Einstellung ist nicht verlangt; die Parteien können sich weiterhin rein taktisch verhalten, ohne dadurch Anstoß zu erregen.

Die Tendenz dazu wird u.U. durch die Mitwirkung von Rechtsanwälten verstärkt. Das hat sachlich Gründe. Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, die Interessen seines Mandanten wahrzunehmen. In der Regel handelt es sich um wirtschaftliche und damit egoistische Interessen. Dadurch ist das Handlungsmuster des Anwalts festgelegt. Er wird den Sachverhalt im Lichte der Interessen seines Mandanten interpretieren und dementsprechend vortragen. Er wird es vermeiden, für seine Partei ungünstige Tatsachen vorzutragen und vom Vortrag des Gegners eher zuviel als zu wenig bestreiten und so den Streitstoff zunächst eher aufblähen. Tritt dieser Fall nach dem Eindruck des Richters ein, so kann er oft eine Deeskalierung des Streits erreichen, wenn er die Parteien persönlich ausführlich anhört. Dabei ergibt sich nicht selten, daß die Parteien, sobald sie sich gegenüberstehen, wesentlich mehr Tatsachen unstreitig stellen, als dies ihre Anwälte in den Schriftsätzen getan haben. Damit vereinfacht sich nicht nur der Prozeßstoff, sondern es steigen auch die Chancen einer Erledigung durch Vergleich.

Die Einigung über Tatsachen, von der soeben die Rede war, läßt sich nun nicht mehr ohne weiteres dem Formenkreis des strategisch-taktischen Handelns zuordnen. Sicherlich wird der im Zivilprozeß geltenden Wahrheitspflicht oft nur aus taktischen Gründen genügt, etwa dann, wenn mit der Aufdeckung einer Lüge gerechnet werden müßte. Aber es kommt auch vor, daß. die Einigung über Tatsachen ethische Motive hat. Abneigung gegen Lügen oder ein Gefühl für Fairness oder die Hemmung, dem anderen ins Gesicht zu lügen, führen dann zur Aufrichtigkeit.

An diesem Beispiel wird klar, daß die konfliktlösenden Kräfte in einem Rechtsstreit nicht ausschließlich aus der Konvergenz egoistischer Motive erwachsen. Konfliktschlichtung im Formenkreis strategisch-taktischen Handelns der Parteien deckt nach meinen Erfahrungen zwar den größten Teil zivilrichterlicher Schlichtung ab, vermutlich deshalb, weil die juristisch geschulten Parteivertreter den Konflikt nach Rationalitätskriterien vorstrukturieren, so daß der etwa vorhandene emotionale Untergrund des Streits im Sinne einer Versachlichung der Auseinandersetzung verdeckt bleibt. Konfliktbearbeitung dieser Art ist aber nicht immer ausreichend, um zu einer Einigung zu kommen. Manchmal bedarf es eines Durchgriffs auf die emotionale Ebene und damit auf einen Konflikt hinter dem Konflikt. Er wird spürbar genau dann, wenn rationale Argumente die Parteien nicht erreichen. Typischerweise trifft man Hintergrundkonflikte an bei verunglückten menschlichen Dauerbeziehungen, so bei zerstrittenen Erbengemeinschaften, wenn sich alte innerfamiliäre Rivalitäten als Streit um das Erbe fortsetzen, oder bei Nachbarschaftsverhältnissen, in denen auf unsinnige Weise immer wieder über Kleinigkeiten gestritten wird.

Der Topos "Konflikt hinter dem Konflikt" greift über die angesprochene Fallgruppe hinaus. Vermuten läßt sich ein Hintergrundkonflikt z.B. auch bei laufenden Geschäftsbeziehungen, die im Streit enden. Auch hier kann die eigentliche Konfliktursache außerhalb des ökonomisch-juristischen Bereichs liegen oder zwar dort entstanden sein, sich in der Folge aber besonders während des Gerichtsverfahrens veranlaßt durch die dort stattfindenden Kampfhandlungen und durch den Mechanismus der wechselseitigen Zuschreibung böser Absichten und Eigenschaften - tief in emotionale Schichten ausgebreitet haben. Dabei kommt es vor, daß nachvollziehbare Ertragsstörungen, wenn sie den Geschäftspartner in Schwierigkeiten gebracht haben, von ihm wie kriminelle Akte gewertet werden. In solchen Fällen kann es helfen, den Stil der juristischen Sachlichkeit zu suspendieren und emotionale Äußerungen zuzulassen oder dazu sogar zu ermutigen. Nach deren Austausch kann der Richter dann versuchen, die sichtbar gewordenen Feindbilder vorsichtig zu korrigieren. Gelingt dies, so ist die Fähigkeit der Parteien, über Differenzen vernünftig zu reden, wiederhergestellt, und die Chancen einer Einigung steigen.

Hintergrundkonflikte müssen ihre Ursache nicht stets in der Beziehung der Streitenden haben; es können auch allgemeingesellschaftliche Konflikte virulent werden. In einem sehr umfangreichen Prozeß zwischen zwei Handelsgesellschaften, von denen die eine von einer Frau als Geschäftsführerin geleitet wurde, ergab sich die Möglichkeit eines Vergleichs erst, als die Geschäftsführerin äußerte, sie werde sich von ihrem Gegner nicht über den Tisch ziehen lassen; der glaube wohl, mit einer Frau könne er das machen, und so sei er auch früher schon mit ihr umgegangen. Der Richter konnte ihr glaubhaft und in anerkennendem Ton versichern, sie habe jedenfalls in dieser Verhandlung wesentlich härter gefochten als ihr männlicher Gegner. Ab diesem Augenblick fühlte sich die Geschäftsführerin offenbar anerkannt und trug durch außerordentliche Flexibilität zum Abschluß des Vergleichs bei. Zusammenfassend läßt sich die Schlichtungstätigkeit des Zivilrichters wie folgt charakterisieren: Sie befaßt sich mit privaten Konflikten. Mit ihr werden keine öffentlichen oder gesamtgesellschaftlichen Ziele verfolgt. Lediglich der Wirkung nach nimmt die Tätigkeit des Zivilrichters, auch seine Schlichtung, an der Stabilisierung des Normvertrauens und am Rechtgüterschutz teil und kann so im weiteren Sinne als präventiv eingeschätzt werden.
• Der Richter unterstellt, daß die Parteien egoistisch-rational ("strategisch") handeln. Er sucht im Horizont des Nutzenkalküls der Parteien den beiderseits akzeptablen Kompromiß. Dabei spielen Wahrscheinlichkeitsüberlegungen eine wichtige Rolle. Die juristische Argumentation des Richters ist normalerweise nicht als rechtsethischer Appell, sondern als Vorgabe juristischer Tatsachen zu betrachten, so daß die Parteien im strategisch-taktischen Umgang miteinander verharren können, ohne damit Anstoß zu erregen. Die Interaktion im Zivilprozeß ist durchgehend nicht kommunikativ sondern strategisch.
• Das gilt allerdings nicht ausnahmslos. Regeln der Fairness haben eine Chance sich durchzusetzen, besonders bei persönlicher Konfrontation der Parteien, und können dann konfliktlösend wirken.
• Umgekehrt können Hintergrundkonflikte (z.B. Feindschaften) als Störfaktoren auftreten. Deren Bearbeitung ist nötig, um das rationale Gespräch über den Verfahrensgegenstand wieder zu ermöglichen. Das erfordert ein vorübergehendes Abrücken vom Stil der juristisch-ökonomischen Versachlichung und eine Phase der Emotionalisierung, die mit dem Versuch einer Korrektur der wechselseitigen Wahrnehmung abgeschlossen werden kann.Nach meinem Vorverständnis vom Sinn des TOA weichen dessen normative Vorgaben und sein Stil der Mediation in allen wesentlichen Punkten von denen der zivilrichterlichen Schlichtung ab.

Allerdings spielen zivilrechtliche Fragen, nämlich solche des Schadensersatzes wegen der Folgen der Straftat, häufig eine wichtige Rolle. Es geht dem Opfer zumeist in erster Linie um Ersatz des Schadens, wenn ein solcher entstanden ist, und dies ist im Rahmen des TOA legitim, wenn dieser auch ein Institut der erweiterten Beteiligung des Opfers am Strafverfahren und damit des besseren Opferschutzes sein soll. Dem Täter wird es darum gehen, den Umfang der zivilrechtlichen Haftung in Grenzen zu halten. Der Mediator des TOA sieht sich dann in einer ähnlichen Rolle wie der Zivilrichter bei einem Schlichtungsversuch. Er muß insbesondere mit strategischem Handeln von Täter und Opfer rechnen und wird dies als störend empfinden . Da es nun nicht Sinn des TOA sein kann, Opfer oder Täter durch Verkennung der Rechtslage zu schädigen bzw. über Gebühr zu belasten, muß er sich zwar mit den zivilrechtlichen Fragen befassen, weshalb TOA-Projekte nicht ohne juristische Rückendeckung arbeiten sollten. Die Einschätzung der Zivilrechtslage kann aber nicht zu der einzigen oder auch nur der entscheidenden Zielvorgabe führen. TOA kann nicht einfach den Maximen zivilrichterlicher Schlichtung folgen, wenn nicht aus der Reprivatisierung des Konflikts seine Kommerzialisierung werden soll, bei der der in einer Straftat hervorgetretene erhöhte Unrechtsgehalt keinerlei Beachtung mehr findet und nicht mehr bearbeitet wird. Der TOA bedarf eins anderen Leitbildes.

Für dieses muß die Frage führend sein, welche kommunikativen Prozesse zwischen Täter und Opfer es rechtfertigen, eine Bestrafung zu unterlassen. Das läßt sich nur anhand von Grundsätzen beurteilen, die die speziellen Grundlagen des Zivilrechts überschreiten, selbst dann, wenn man für bestimmte Fallgruppen die schlichte Schadenswiedergutmachung als für einen TOA ausreichend betrachten wollte, (was das StGB allerdings nicht tut, wie die Regelung über Schadenswiedergutmachung in § 46a Nr. 2 zeigt). Daß es sich bei den übergreifenden Gesichtspunkten um spezifisch strafrechtliche handelt, ist damit übrigens nicht gesagt. Zwar bleiben bei der Frage, ob auf Strafe verzichtet werden kann, die sog. Strafzwecke in gewisser Weise leitend, jedoch so, daß über funktionale Äquivalente nachgedacht und damit der strafrechtliche Horizont ebenfalls überschritten wird in Richtung auf das Gesamtsystem der sozialen Kontrolle . Es zeigt sich dabei, daß die Sollwerte des Strafrechtssystems als externe zu denken sind, so daß es nicht mehr sinnvoll ist, von Strafzwecken zu sprechen. Anders ausgedrückt: Ist den sogenannten Strafzwecken bisweilen auch durch andere Maßnahmen als durch Strafe zu genügen, so ist es wenig sinnvoll, sie weiterhin als Strafzwecke zu bezeichnen. Damit wird auch deutlich, daß es sich bei TOA und Schadenswiedergutmachung nicht um eine dritte Spur strafrechtlicher Sanktionen handeln kann, sondern nur um Rechtsinstitute eigener Art.

Diese systematische Einordnung des TOA kann für die Bestimmung des mit dem TOA verfolgten Zieles bedeutsam werden. Konzipiert man den TOA als eine weitere Spur des strafrechtlichen Sanktionensystems, so unterstellt man ihn der Idee der Strafgerechtigkeit und ist damit auf das Gleichbehandlungsgebot festgelegt (gleiche Sanktionsschwere bei gleicher Tatschuld). Daraus folgt dann unmittelbar, daß das ernsthafte Bemühen des Täters um einen Ausgleich mit dem Opfer ebenso strafaufhebend gewertet werden muß wie der tatsächlich erreichte Ausgleich, zu dem das Einverständnis des Opfers mit einem Absehen oder Mildern von Strafe gehört. Dies ist derzeit die Konzeption des Gesetzes (§ 46a StGB). Sie ist verfehlt, weil darin nicht verstanden ist, daß die Alternative zur Strafe in einem gelingenden gesellschaftlichen Prozeß besteht. Strafe wird nur ablösbar, weil das Opfer als unmittelbar Betroffener anzeigt, daß sie nicht erforderlich ist. Und es ist weiter nicht verstanden, daß die Ausgleichsbemühungen des Täters nichts der Bestrafung Analoges haben, das darauf zu prüfen wäre, ob es ein Übel ist, welches empfindlich genug ist, um das Strafübel zu ersetzen. Wendet man sich von dieser verfehlten Konzeption ab, so wird sichtbar, daß die Alternative zur Strafe nicht von der Kategorie der Gerechtigkeit qua Gleichheit regiert wird, sondern ein Versöhnungsprozeß sein muß, in dem das Strafbedürfnis tatsächlich überwunden wird.
All dies ändert freilich nichts daran, daß TOA nicht nur als Bearbeitung privater Konflikte konzipiert werden kann. Freilich soll der Ausgleich zwischen Täter und Opfer stattfinden, und das erweckt den Eindruck, der durch die Straftat entstandene Konflikt werde, auch soweit es sich um den Konflikt zwischen der Gesellschaft und dem Täter handelt, "reprivatisiert". Daß dies nicht richtig ist, wird schon daran erkennbar, daß der TOA vorher und nachher unter dem Aspekt geprüft wird, ab auch vom Standpunkt der Gesellschaft aus der Fall als erledigt zu betrachten und von Strafe abzusehen ist. Erst recht ergibt sich dies daraus, daß TOA auch als bloße Strafmilderung fungieren kann (vgl. § 46a Nr. 1 StGB). Mit der Einleitung eines TOA gewinnen Täter und Opfer gemeinsam keineswegs die Disposition über den Konflikt, sondern unterliegen der Nachkontrolle durch die Agenten der Gesellschaft daraufhin, ab ihr Ausgleich, wie sie ihn wollen, den Rechtsfrieden insgesamt wiederherstellt.

Damit ist allerdings die Frage, welchem Leitbild die Mediation im TOA folgen soll, nicht beantwortet. Deutlich ist aber geworden, daß die durch den TOA eingeleitete Kommunikation zwischen Täter und Opfer zumindest mögliche Anhaltspunkte dafür ergeben soll, daß. der Täter nicht nur das Opfer zufriedengestellt bzw. dies versucht hat, sondern eine Einwirkung erfahren oder eine Hinwendung zu dem Opfer gezeigt hat, die die natürlich stets gewagte Schlußfolgerung nicht grundlos erscheinen läßt, der Täter sei zu einer prognostisch günstigen Einstellungsänderung bewogen worden. Nur dann läßt sich im Sinn der Vorschrift des § 46a StGB sagen, der Täter habe die Tat wiedergutmacht.

Die Mediation im TOA wird demnach die Tat anders thematisieren müssen als der Zivilrichter den Haftungsgrund. Sie wird unter den besonderen Bedingungen der Konfrontation des Täters mit dem Opfer das Unrecht der Tat an der höchstpersönlichen Betroffenheit des Opfers erkennbar machen, um den Wunsch zu wecken, auf allen Wegen die Enttäuschung des Opfers zu überwinden und es auf die Möglichkeit des Verzeihens umzustimmen. Der Täter sollte in der kommunikativen Auseinandersetzung mit dem Opfer und eventuell auch mit dem Mediator begreifen, daß die Straftat, auch wenn sie sich technisch gesprochen gegen das Vermögen oder die Gesundheit richtet, vom Verletzten zumeist gleichzeitig als Angriff auf das Sicherheitsgefühl und das Selbstvertrauen, darüber hinaus als Erschütterung des Achtungsanspruchs erlebt wird und daß dies eine Art der Genugtuung erfordert, die geeignet ist, die seelische Integrität des Opfers wiederherzustellen. Dazu gehört eine Kommunikation beider darüber, daß der Täter das Opfer unwürdig behandelt hat und dies aus-gleichen möchte. Nur in diesem Zusammenhang kann der Ersatz des materiellen Schadens und/oder ein Schmerzensgeld zusätzlich die symbolische Funktion einer versuchten Versöhnung, einer Bitte um Verzeihung gewinnen. Erst diese erlebnismäßige Einordnung der Tat auf Seiten des Täters kann die Hoffnung auf ein Umdenken begründen und der Aufgabenstellung des TOA genügen.


III.

Es kann als illusionär erscheinen, die Mediation im TOA auf das Leitbild der Versöhnung verpflichten zu wollen und darin auch noch eine mit Strafmaßnahmen funktional äquivalente gesellschaftliche Verarbeitung von gewissen Straftaten zu sehen. Mit diesem Urteil sollte man es sich aber nicht einmal unter Effizienzgesichtspunkten zu leicht machen. Natürlich ist es kaum möglich, den "Erfolg" des TOA methodisch einwandfrei zu messen. Und im Einzelfall kann man prinzipiell nicht wissen, ab der Täter durch den auf vertiefte Konfliktbearbeitung und Versöhnung zielenden TOA wenigstens Ansätze einer inneren Wandlung entwickelt hat oder - was nicht auszuschließen ist - später noch entwickeln wird. Derartige Effizienzkontrolle darf indessen nicht einseitig auf den TOA bezogen werden. TOA muß nicht mehr an Prävention leisten, als strafrechtliche Sanktionen. Daß diese insoweit dem TOA überlegen sind, wird sich schwerlich jemals beweisen lassen. Somit käme es entscheidend auf die gesellschaftliche Akzeptanz des TOA an. Daß sie bis in den Bereich der mittleren Kriminalität hinein zu erwarten ist, kann aufgrund von Umfragen vermutet werden. Unter diesen Umständen ist sich nun aber die Gesellschaft die Institution des TOA selbst schuldig. Dieser vermag, gleichsam als ständiger Merkposten, zum Ausdruck zu bringen, daß die Verarbeitung eines Rechtsbruchs nicht stets auf der relativ niedrigen Stufe des Zurückschlagens mit Strafe stattfinden muß, sondern (unter Voraussetzungen, die historisch wandelbar sein werden, und nach Maßgabe des den Beteiligten erreichbaren moralischen Niveaus) in einem kommunikativen Prozeß stattfinden kann, der höheren moralischen Anforderungen entspricht. Die Frage kann nur sein, was die Gesellschaft sich dies kosten läßt.

Ein Modell des TOA mit dem Leitbild der Versöhnung der Gesellschaft durch Versöhnung mit dem Opfer läßt sich, wie gezeigt, rechtsethisch begründen und verteidigen. Würde dagegen das Leitbild aufgegeben, wäre der TOA also nichts anders als eine Diversionstechnik, so könnte auf ihn verzichtet werden. Diversion ist in allmählich beliebig werdendem Maße auch ohne TOA möglich. Das Besondere und nicht zu Ersetzende am TOA ist die Konfrontation und angeleitete Kommunikation mit dem Opfer. Auf das, was dabei für den Täter erfahrbar ist und wie der Täter diese Erfahrungen verarbeitet, kommt es an. Vom (potentiellen) Sinngehalt dieser Begegnung kann nicht im Zeichen irgendeiner Praktikabilität abstrahiert werden. Pragmatismus ist nur angebracht hinsichtlich der Frage, wieweit sich der TOA im konkreten Fall dem Leitbild annähern muß, um die gesellschaftliche Verzeihung zu ermöglichen. Hier sind Abstriche nicht nur unvermeidlich, sondern oft sogar weise, um nicht in überspannte Erziehungsversuche zu verfallen. Aber die Hinweise für den Täter, die sich aus der Mediation ergeben, müssen trotz gebremster "Behandlungsintensität" klar im Sinn des Leitbildes bleiben.

Um Mißverständnissen vorzubeugen, ist eine abschließende Bemerkung angebracht. Meine Ausführungen zum TOA orientieren sich am Fall des geständigen Täters und des schuldlosen Opfers. Dieses Modell ist aus der Sicht der TOA-Praxis mit Sicherheit zu einfach. Die Mediation im TOA ist zwar grundsätzlich nicht der Ort, die strafrechtliche Schuldfrage zu klären. Trotzdem können zwischen Täter und Opfer Streitpunkte bestehen, die sich auf die Schuldfrage beziehen. So kann die Frage eines Mitverschuldens - etwa im Sinne einer Provokation - aufgeworfen werden. Die Schuldfrage kann sich anders stellen, wenn sie auf den Hintergrundkonflikt gelenkt wird, für den der Beschuldigte nicht verantwortlich ist, unter dem er vielmehr ungerecht gelitten hat. In solchen Fällen verlieren die zugeteilten Rollen von Täter und Opfer ihre Eindeutigkeit. Jeder Beteiligte ist in untechnischem Sinne Täter und Opfer. Dementsprechend muß dann die Mediation geführt werden, indem es jetzt um den Achtungsanspruch beider Seiten geht oder wenigstens die Mitschuld eingeräumt werden muß, soll dem Täter Gerechtigkeit zuteil werden. Mediation in dieser Situation ist wesentlich Einübung in gerechtes Denken. Aber auch und vielleicht sogar gerade sie löst den Konflikt so, daß Strafe nicht einmal mehr plausibel wäre. Am Grundmuster der Anleitung zum Umdenken durch Kommunikation zwischen Täter und Opfer ändern die Komplizierungen nichts.